Escolher a medida judicial mais adequada para defender um candidato de concurso público nem sempre é simples. Muitas pessoas acham que o Mandado de Segurança é o único e o melhor instrumento para levar as discussões de questões relativas a concursos públicos para o Poder Judiciário. Por outro lado, existem casos em que o Mandado de Segurança não é suficiente. E aí, a pergunta que fica é: Mandado de Segurança ou Ação Ordinária?
É claro que o Mandado de Segurança é um instrumento célere e objetivo, que geralmente serve muito bem para questionar diversos tipos de atos administrativos. O rito processual é específico e prevê poucas etapas e, além disso, tem prioridade de julgamento sobre as ações ordinárias. Acontece que, na verdade, nem sempre é o melhor instrumento.
Por mais que não pareça, o Mandado de Segurança tem uma aplicação restrita. Isso porque tudo aquilo que se pretende provar tem que estar disponível no momento em que o advogado impetra o Mandado de Segurança.
A alternativa, nesses casos, é a adoção do Rito Ordinário. Quer dizer, é a propositura de uma ação “normal” com várias etapas que incluem a produção da prova. Mas afinal, qual é o melhor instrumento? Nos próximos tópicos vamos explicar um pouco sobre as principais diferenças entre os instrumentos.
Tempo do Processo
A duração do processo é um fator importante e que preocupa muitos candidatos de Concursos Públicos. Isso porque, muitas vezes, só ao final do processo é que o candidato terá efetivamente o direito à nomeação e posse tão esperadas.
A agilidade é um dos pontos mais favoráveis ao Mandado de Segurança e isso se deve ao fato de que ele é um instrumento feito, justamente para ser rápido. Entretanto, a rapidez se justifica porque toda prova deve estar pré-constituída.
Nesse caso, é necessário apresentar todas as provas logo no momento da impetração do Mandado de Segurança. A parte contrária, que será uma autoridade administrativa, terá um único momento para apresentar suas informações e os documentos que embasam as suas alegações. Cumpridas essas etapas, normalmente, o processo já estará pronto para julgamento. Na prática isso significa que o “problema” contra o qual se move o Mandado de Segurança deve ser impugnado por meio de provas documentais.
Outro aspecto que torna o Mandado de Segurança um processo ágil, é que, por ser uma ação prevista na Constituição Federal, ele tem prioridade de julgamento sobre as ações ordinárias. Uma ação ordinária, por outro lado, segue um rito que prevê inúmeras etapas durante a tramitação e não recebe prioridade no julgamento, ou seja, por mais relevante que seja o tema, o andamento dele se dá sem prioridade.
Produção de Provas
A produção de provas é o aspecto que apresenta maior diferença entre Mandado de Segurança e a Ação Ordinária. No Mandado de Segurança, as provas devem ser documentais e pré-constituídas. Tecnicamente, isso significa que as provas a serem apresentadas devem ser apresentadas quando ingressamos com o pedido.
Por isso, o rito do Mandado de Segurança não inclui a realização de audiências, não admite perícia e não admite a produção de prova testemunhal. Ou seja, a fundamentação da demanda deve se basear em provas documentais. Portanto, quando a questão discutida requer ou pode requerer a produção de provas, como a realização de perícia ou a oitiva de testemunhas, o Mandado de Segurança não é a instrumento mais adequada.
A Ação Ordinária, por outro lado, permite a produção de todas as provas admitidas em direito. Assim, nos casos em que é necessária a produção de provas, é sempre melhor optar pelo rito comum.
Possibilidade de Pedido Liminar
Um dos pontos fundamentais nas ações que tratam sobre Concurso Público é que o candidato permaneça nas etapas previstas no edital para o Concurso Público. Por exemplo, se a etapa a ser judicializada é a fase de avaliação psicológica e depois dela terá a Avaliação Física, é importante que o candidato consiga realizar as próximas etapas enquanto discute a anterior.
Nesse caso, tanto a Ação Ordinária quanto o Mandado de Segurança garantem a possibilidade de pedido de liminar, com os mesmos efeitos práticos: garantir que o candidato permaneça no concurso, frequente curso de formação ou até, a depender do caso, seja nomeado e tome posse no concurso.
Custas e Honorários de Sucumbência
Essas são questões importantes, porém secundárias, no momento da decisão quanto a qual instrumento utilizar. Toda ação judicial tem previsão de custas. Isso só não se aplica para ação que tramitam nos Juizados Especiais.
Na comparação entre os instrumento, Normalmente, o Mandado de Segurança tem um valor de custas menor do que as Ações Ordinárias.
Os honorários de sucumbência reflete a remuneração dos advogados que ganharam o processo. No Mandado de Segurança, a lei expressamente não prevê a condenação em honorários de sucumbência. Já nas ações ordinárias, tanto no primeiro, quanto no segundo grau, e as que tramitam nos Juizados Especiais, no segundo grau, existe o risco de condenação da parte perdedora a pagar honorários para o advogado da parte vencedora.
Acontece que tanto na Ação Ordinária quanto no Mandado de Segurança, o candidato pode ter o benefício da Justiça Gratuita. Esse é o direito que isenta o candidato de custas e suspende a cobrança dos honorários advocatícios a depender da sua condição financeira. Esse pedido será deduzido no processo e será expressamente analisado pelo juiz.
Mas e afinal, Ação Ordinária ou Mandado de Segurança?
Essa é uma resposta que depende de cada caso. Por exemplo, quando buscamos uma determinação judicial para que o ente público nomeie um candidato preterido na nomeação, toda a prova é documental: edital do concurso provando o número das vagas, editais da nomeação de candidatos, editais que comprovam a colocação do candidato. Da mesma forma, se a administração pública for provar algo em relação a isso, os provas serão documentais.
Já, por exemplo, quando a questão discutida é relativa a existência ou não de uma condição de saúde incapacitante para o concurso, geralmente será necessária a produção de uma perícia judicial, portanto pode ser que a melhor escolha seja uma Ação Ordinária.
Sempre consulte um advogado!
Como se sabe o direito não é ciência exata. Portanto, a escolha da demanda deve passar por uma análise específica em cada caso a ser feita por um advogado especializado em demandas dessa natureza. Só o profissional poderá determinar qual é o melhor instrumento a ser utilizado em cada caso. Por isso sempre consulte um advogado especializado no assunto.